미국 대법관의 수는 9명^[참조1]이고, 이들 중 스칼리아 대법관이 올해 타계했었는데, 아직 이 빈 한 자리가 채워지지 않고 있다. 그리고 대법관들 성향을 보면 대충 보수 4명 대 리버럴 4명이라 할 수 있다. 공화당 임명이 4명, 민주당 임명이 4명이기 때문이다. 그런데 레이건(즉, 공화당)이 임명했던 앤서니 케네디 대법관은 가끔 진보쪽 의견을 낸다.

자, 스칼리아 대법관의 빈자리를 오바마 대통령이 임명하려 했는데, 이를 어쩔. 대법관 임명 인준을 하는 연방상원은 공화당이 다수이기 때문에 그의 시도는 실패했었다. 게다가 이번 대통령 선거에서도 공화당 다수의 구조는 그대로 유지됐다. 즉, 이 빈자리는 트럼프 대통령이 임명할 가능성이 매우 높다.

트럼프가 모를 리 없기 때문에, 그가 제시한 법관 목록이 이미 있다. 모두 백인 남녀로 구성된 이 목록^[참조2]은 민주당이 전혀 좋아하지 않을 성향의 후보들로 가득하다. 그런데 더 큰 문제가 있다.

민주당이 임명했던 긴즈버그 대법관이 83세이고^[참조3], 브라이어 대법관이 78세이기 때문이다. 가끔 리버럴쪽에 의견을 내는 케네디 대법관도 80세이다. 계산해 보자. 이들이 조만간 은퇴한다고 했을 때, 미국 대법관 구성은 보수:리버럴이 7:2로 바뀔 수 있다. 진짜 이야기는 지금부터다.

어째서 대법원 대법관 구성을 얘기했는지가 아래 주제 때문이다. 낙태를 합법화했던 1973년의 Roe v. Wade 판례를 트럼프 시기에 뒤집을 수 있는지, 즉, 낙태를 다시 불법화할 수 있는지의 논쟁이다. 트럼프는 취임하자마자 판례를 뒤엎겠다고 공약했다^[참조4]. 가능할까? 다음의 논리를 따라가 보자.

1. 선례구속의 원칙(stare decisis) 때문에 괜찮다.

2. 트럼프가 설사 7:2로 대법관 구성을 바꾼다 하더라도, 어지간해서는 대법원까지 관련 판례가 올라오지 않는다.

그러나...

3. (공화당이 역시 장악한) 연방하원의 법안 통과 후, 트럼프 대통령이 서명하면 어떨까? 더군다나 대법원도 7:2라면?

아시겠는가? 물론 1번의 선례구속의 원칙 때문에 Roe v. Wade(1973)의 낙태권 자체가 사라지기는 매우 힘들다. 하지만 Planned Parenthood v. Casey(1992)가 출동하면 어떨까? 이 판례는 Roe v. Wade 판례의 3분기별 낙태권 부여의 조건을 뒤흔들었었다. 주정부가 3분기와 관계 없이 조건을 정할 수 있는 길을 터줬기 때문이다.

다만 Whole Woman's Health v. Hellerstedt(2016) 판례가 등장하여 주정부의 꼼수를 연방대법원이 헌법불합치화했다. 그렇다면 연방정부가 나서서 아예 연방법으로 조건을 정하면 되잖을까? 그래서 3번이 중요하다.

안 그래도 20주 이전의 낙태만 합법 및 확장적출술(D&E) 불법화를 연방하원이 입법화 시도한 적이 있었고^[참조5], 트럼프 정부가 정식 출범하면 이 시도가 쉽게 통과될 가능성이 있다. 물론 대법관 구성 다음에 할 테지만 말이다.

트럼프 대통령이 과연 자신의 공약사항을 지킬지는 아직 모르는 일이기는 하지만, 리버럴은 오바마 정부 8년 동안 허송세월을 보냈다. 그들에게는 시련이 필요할 것으로 보인다.

[참조]

1. 이 복잡다단한 미국에 대법관이 9명뿐이라는 사실 자체도 좀 바뀌어야 할 필요성이 있다. 하원의 입법에 따라 1837년 9명으로 정해졌기 때문이다(헌법이 명수까지 정하지는 않았다). 물론 확대하려는 시도는 있었다. FDR이 뉴딜정책 찬성하는 대법관을 늘리려는 술책으로 제안했다가 의회로부터 반대를 받아 그대로 유지되었던 점이 함정.

2. Trump's New Supreme Court List Favors Swing States Over D.C.: 사실 이 기사를 보면 트럼프가 얼마나 경합주에 공들였는지를 알 수 있다. 민주당이 보고 배워야 할 사항일 듯.

3. 긴즈버그가 어째서 대선 때 부적절한 처신을 했는지 이해할 수 없다. 트럼프 관련 송사를 기피해야 한다는 지적이 벌써부터 나오고 있다. (Here's What Ruth Bader Ginsburg Said about Donald Trump)

5. Senate blocks 20-week abortion ban : 기사는 상원의 방어를 내용으로 하고 있는데, 엘리자베스 워런 상원의원은 투표에 불참했었다. 왜죠?

6. (공화당이 정부와 상하원을 모두 지배하는 2017년 이후) 20주 제한으로 법안이 통과된다면, Roe v. Wade 판례의 3분기보다 20주 시점이 이르기 때문에 당연히 위헌 논란이 나올 수 있다. "circuit split"에 따라 좀 시간이 흐른 후에 대법원으로 올라올 수 있고, 곧바로 위헌법률심판으로 청구가 될 수 있을 텐데, 어찌 됐든 대법관 구성이 역시 중요한 문제이다.

* 이 글은 필자의 페이스북에 실린 글이며, 개인 의견임을 밝힙니다.