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[성소수자에 대한 12가지 질문] 7. 왜 성소수자를 차별하면 안 되나요? | 차별 금지의 법적 근거

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한국성소수자연구회(준)는 <2016년 제17회 퀴어문화축제>를 맞아 '혐오의 시대에 맞서는 성소수자에 대한 12가지 질문'을 연재했습니다. 연재의 다른 글은 한국성소수자연구회(준)의 허핑턴포스트코리아 블로그 페이지에서 읽을 수 있으며, 전체 내용을 담은 PDF파일은 한국성소수자협회(준)의 홈페이지에서 다운받을 수 있습니다.


평등과 차별 금지는 사회에서 다양한 시민들이 자유롭고 평등하게 자신의 삶을 영위하기 위한 최소한의 조건이며, 국제법과 국내법은 차별 금지의 원칙을 명확하게 규정하고 있다. 성적 지향과 성별 정체성에 따른 차별은 보편적으로 인정되는 차별 금지 사유로, 합당한 이유 없이 성적 지향/성별 정체성을 근거로 차별하는 것은 엄격히 금지된다.

차별이란 무엇인가?

'차별(discrimination)'이란 같은 조건과 상황임에도 다르게 대우하는 것을 말한다. 반대로 평등의 원칙은 같은 조건과 상황이라면 평등하게 대우해야 한다는 것이다.1) 물론 다르게 대우한 이유가 합당하다면 차별이 아니다. 예컨대, A가 B보다 그 회사가 원하는 인재상에 더 적합해서 A를 합격시키고 B를 떨어뜨렸다면 A와 B를 다르게 대우했지만 차별은 아니다. 하지만 동일한 능력을 가지고 있음에도 특정 집단에 속해 있다는 이유, 예를 들어 여성, 동성애자, 트랜스젠더, 장애인이라는 이유로 불합격을 시켰다면 '불합리한 차별'이 되는 것이다.

차별은 '소수자(minority)'의 문제이다.2) 동일한 조건과 상황에서 부당한 차별을 받는 것은 대개 소수자이기 때문이다. 소수자 집단은 사회적, 경제적, 정치적으로 불리한 지위에 있기 때문에 그 구성원들이 집단적으로 차별의 대상이 되는 경우가 많다. 이때 소수자 집단은 신체적, 문화적으로 다른 집단과 구분될 수 있는 집단적 특징과 정체성을 가지고 있기 때문에 하나의 범주로서 상정된다. 성소수자는 차별에 취약한 대표적인 소수자 집단이다.

성소수자를 차별하면 안 되는 이유는?

'모든 시민은 평등한 대우를 받아야 한다'는 것은 인권과 민주주의를 지향하는 사회의 대원칙이며, 국제 인권법과 대한민국 헌법에도 가장 중요한 원칙으로 명시되어 있다. 성소수자도 시민으로서 당연히 이러한 평등한 대우를 받을 권리가 있지만, 다양한 차별적 현실에 직면해 있는 게 사실이다. 성소수자라는 이유로 취업 기회를 제한당하거나, 사회적 낙인 때문에 본인의 정체성을 드러내 놓고 살지 못하는 경우가 대표적이다. 이외에도 동성애자가 AIDS 확산의 주범인 것처럼 낙인찍히거나, 치료를 강요받거나, 혼인할 자유를 침해받는 것, 트랜스젠더의 성명/성별 정정이 불허되는 경우가 한국 사회에서 지속적으로 보고되고 있다. 이는 성소수자가 '시민으로서 평등한 지위'를 누리고 살지 못하는 '차별적' 현실의 극히 일부분일 뿐이다. 이러한 성소수자에 대한 차별을 철폐하는 것은 우리의 상식이자, 도덕적, 법적 책무이다.

차별 금지 사유로서의 성적 지향/성별 정체성

원칙적으로 모든 차별은 금지된다고 할 수 있지만, 차별 금지를 법으로 시행할 때는 '차별 금지 사유'를 구체적으로 규정한다. 개별 국가의 법제를 보면, 인종, 성별, 장애, 연령, 종교, 혼인 여부, 출신 국가/민족, 성적 지향, 성별 정체성, 양심/신념, 가족관계, 전과, 병력, 문화, 언어, 신체 조건, 학력 등이 차별 금지 사유로 나열되어 있는 것이 보통이다. 이러한 차별 금지 사유들은 보편적으로 적용될 수 있는 것과 국가별/지역별로 특수한 상황에 따라 달리 적용될 수 있는 것으로 구분해 볼 수 있다. 일반적으로, 인종, 성별, 장애, 연령, 종교, 혼인 여부, 출신 국가/민족, 성적 지향, 성별 정체성 정도가 보편적 차별 금지 사유라고 할 수 있다. 이러한 보편적 차별 금지 사유는 국가별 특수성을 고려할 여지가 없이, 말 그대로 '보편적'으로 적용되는 것이다. 예컨대 어떤 국가가 그 국가의 고유한 전통이나 현실을 내세워, 성적 지향이나 성별 정체성에 따른 차별 금지의 예외를 주장하다면, 그것은 받아들여질 수 없다.

보편적 차별 금지 사유를 제외한 나머지는 국가별, 지역별 상황에 따라서 달리 정해질 수 있을 것이다. 차별적 현실에 직면한 소수자 집단의 종류가 구체적 상황에 따라 다를 수 있기 때문이다. 예컨대 한국의 "국가인권위원회법"은 보편적인 차별 금지 사유 외에 출신 지역, 용모, 학력에 따른 차별을 금지하고 있는데, 이것은 한국의 특수한 상황에서 비롯된 것이라고 할 수 있다.

국제 인권 규범이나 해외 주요 국가들에서는 성소수자에 대한 차별 금지를 대표적인 보편적 차별 금지 사유에 해당하는 것으로 보고 있으며, 좀 더 자세히는 성적 지향과 성별 정체성에 따른 차별을 모두 금지하고 있다. 먼저 '성적 지향(sexual orientation)'에 따른 차별이 금지된다.3) 성적 지향은 특정 성을 '(지)향하여' 매력을 느끼는 것을 뜻하며 이성을 향하여 성적 매력을 느끼는 성적 지향(이성애), 동성을 향하여 성적 매력을 느끼는 성적 지향(동성애), 남성, 여성에게 모두 성적 매력을 느끼는 성적 지향(양성애)으로 구분된다. 따라서 성적 지향에 따른 차별을 금지한다는 것은 특정 성에 매력을 느낀다는 이유로 차별적 대우를 해서는 안 된다는 의미이다. 예컨대 동성애를 범죄화할 수 없는 것은 말할 것도 없고, 동성애자라는 이유로 취업이나 입학에서 불이익을 주는 것은 허용되지 않는다. 최근 이슈가 되고 있는 동성 결혼의 경우에는 혼인에 있어서 성적 지향에 따른 차별을 금지하는 조치라고 할 수 있다.

'성별 정체성(gender identity)'도 차별 금지 사유로 인정된다. 성별 정체성이란 자신이 특정 성별에 속해 있다고 느끼거나 인식하는 것을 말하며, 출생 시 지정받은 성별과는 다른 성별에 속한다고 느끼고 인식하는 사람을 우리는 '트랜스젠더(transgender)'라고 부른다. 따라서 성별 정체성에 따른 차별을 금지한다는 것은 자신의 성별을 어떻게 느끼고 인식하든 그 이유로 차별적 대우를 받아서는 안 된다는 뜻이다. 한국에서도 대법원이 트랜스젠더의 이름/성별 변경을 허용해야 한다는 판결을 내린 바 있는데(대법원 2006.6.22., 2004스42), 트랜스젠더 역시 한 명의 인간으로 존엄하고 평등하게 대우해야 한다는 취지라고 이해할 수 있다.

성소수자 차별 금지에 대한 국제 규범

반(反)차별 또는 차별 금지(non-discrimination)의 원칙은 국제 규범에 의해 확고하게 인정되고 있다. "유엔헌장(United Nations Charter)"은 1조 2항과 3항에서 유엔 결성의 목적 중 하나로 '차별 금지'와 '평등'을 명시하고 있고, 1948년 "세계인권선언" 역시 1조와 2조에서 평등과 차별 금지의 원칙을 천명하고 있다.4) "세계인권선언"을 구체화한 조약인 "시민적 및 정치적 권리에 관한 국제 규약"(이하 "자유권규약")의 2조 1항과 "경제적·사회적·문화적 권리에 관한 국제 규약"(이하 "사회권규약")의 2조 2항에도 평등과 차별 금지의 원칙이 명시되어 있다.

이 규약의 각 당사국은 자국의 영토 내에 있으며 그 관할권 하에 있는 모든 개인에 대하여 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 의견, 민족적, 또는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 기타의 신분 등에 의한 어떠한 종류의 차별도 없이 이 규약에서 인정되는 권리들을 존중하고 확보할 것을 약속한다. ("자유권규약" 2조 1항)
이 규약의 당사국은 이 규약에서 선언된 권리들이 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 의견, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 기타의 신분 등에 의한 어떠한 종류의 차별도 없이 행사되도록 보장할 것을 약속한다.("사회권규약" 2조 2항)

다만 구체적인 차별 금지 사유가 국제 규범에 빠짐없이 제시되어 있다고 보기는 어렵다. 이는 일종의 '예시적' 규정이며, 국제 규약 제정 이후의 변화된 상황과 인권의 발전 정도에 근거하여 구체적인 해석이 필요하다. 실제로 '성적 지향'과 '성별 정체성'은 국제 조약에 명문 규정은 없지만, 국제 인권 기구의 권위 있는 '해석'을 통해 인정되어 온 차별 금지 사유라고 할 수 있다.5) 그동안 <자유권위원회>6), <경제적·사회적·문화적 권리위원회>7), <아동권리위원회>8), <고문방지위원회>9), <여성차별철폐위원회>10) 등 국제 인권 기구들이 차별 금지 사유에 '성적지향'이 포함된다는 것을 공식 문서를 통해 일관되게 확인한 바 있으며, 한국에 대한 국제 인권 기구의 권고 내용 가운데에도 포괄적 "차별금지법"에 '성적 지향'이 빠져서는 안 된다는 지적이 있었다.11)

특히 최근에는 유엔 차원에서 성적 지향과 성별 정체성에 따른 차별을 금지하는 각종 결의문과 보고서가 연달아 채택되었다는 사실에 주목할 필요가 있다. 2011년 6월 17차 <유엔인권이사회>에서는 "인권, 성적 지향과 성별 정체성"이라는 결의안이 채택되었고,12) 12월에는 "성적 지향과 성별 정체성을 이유로 한 차별적 법과 현실 및 개인에 대한 폭력적 행위"라는 보고서가 제출되었다.13) 또한 2014년에는 성적 지향과 성별 정체성에 따른 차별 금지에 대한 의지를 밝히는 결의안이 채택되었다.14)

이러한 공식적인 논평, 결의, 보고서 외에도 유엔은 성적 지향과 성별 정체성에 근거한 차별을 없애기 위한 노력의 일환으로"자유와 평등(Free & Equal) 캠페인"15)을 전개하며 다양한 홍보 자료를 배포하고 활동해왔으며,16) 작년 9월 유엔 총회에서는 <유니세프>, <국제보건기구>, <유엔인권최고대표>, <국제노동기구> 등 유엔 내 12개 기구가 모여 "성소수자(LGBTI)에 대한 폭력과 차별을 종식하기 위하여"라는 제목의 성명서를 발표하기도 했다. 특히 반기문 유엔 사무총장은 이러한 취지의 공식 연설을 수차례 행한 바 있다.17)

"레즈비언, 게이, 바이섹슈얼, 트랜스젠더에게 말합니다. 당신들은 혼자가 아닙니다. 폭력과 차별을 끝내기 위한 투쟁은 우리 모두가 함께하는 투쟁입니다. 당신들에 대한 모든 공격은 유엔과 내가 수호하고 지키기로 맹세한 보편적 가치들에 대한 공격입니다. 오늘, 저는 당신들의 편에 섭니다. 그리고 모든 국가와 사람 들에게 당신들 편에 함께 서라고 요청합니다."

이러한 국제 기준에 따라, 캐나다, 뉴질랜드, 남아프리카공화국, 아일랜드, 영국, 스웨덴 등 주요 국가들도 "차별금지법"에 차별 금지 사유로 '성적 지향'을 명시하고 있다.

성소수자 차별 금지에 대한 국내 규범

우리 헌법과 법률도 국제 규범에 준하는 평등과 차별 금지 원칙을 천명하고 있다.

모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.(헌법 11조 1항)

'평등권 침해의 차별 행위'란 합리적인 이유 없이 성별, 종교, 장애, 나이, 사회적 신분, 출신 지역(출생지, 등록 기준지, 성년이 되기 전의 주된 거주지 등을 말한다), 출신 국가, 출신 민족, 용모 등 신체 조건, 기혼·미혼·별거·이혼·사별·재혼·사실혼 등 혼인 여부, 임신 또는 출산, 가족 형태 또는 가족 상황, 인종, 피부색, 사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과(前科), 성적(性的) 지향, 학력, 병력(病歷) 등을 이유로 한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.("국가인권위원회법" 2조의 3)

이외에도 "형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률"(제5조), "군에서의 형의 집행 및 군 수용자의 처우에 관한 법률"(제6조)은 차별 금지 사유로 '성적 지향'을 명시하고 있다. 지방자치단체에서도 이러한 취지를 담아 차별 금지 사유를 정하는 사례가 속속 늘어나고 있다. 예컨대 서울특별시 "학생인권조례"(제5조)와 "어린이/청소년 인권조례"(제7조)는 성적 지향과 함께 성별 정체성을 차별 금지 사유로 정하고 있다.

한국은 위와 같이 국내법으로 성소수자 차별 금지 원칙을 명확히 하고 있으며, 국제 사회의 책임 있는 일원으로서 각종 국제 결의에서도 성소수자에 대한 차별 금지에 찬성하는 표를 던졌다. 실제로 2011년 유엔의 "인권, 성적 지향과 성별 정체성" 결의안에도 찬성했고, 성적 지향과 성별 정체성을 차별 금지 사유로 언급한 2009년 "국제 인권 조약에 관한 결의안"과 2010년 "비사법적, 약식, 자의적 집행에 관한 결의안"에도 찬성 의견을 개진한 바 있다.18)

이렇게 국제법과 국내법이 명시적으로 성소수자 차별을 금지하고 있는데도 불구하고, 대한민국 정부가 차별 금지의 원칙을 분명히 천명하고 적절히 집행하지 않는 것은 매우 유감스러운 일이다. 2015년 11월 5일에는 < 유엔자유권위원회(UN Human Rights Committee) >가 한국 성소수자의 인권 현실에 깊은 우려를 표명하고 적절한 조치를 권고한 바도 있다.19)

성소수자에 대한 차별 금지가 종교에 대한 차별인가?

최근 성소수자에 대한 차별을 금지하는 것이 종교에 대한 '(역)차별'이라는 주장을 종종 접하게 된다. 일례로 어떤 제과점에서 레즈비언 결혼식에 케이크를 판매하는 것을 거절한 경우를 둘러싸고 벌어진 논쟁을 들 수 있다. 일단, "차별금지법"은 종교와 양심의 자유를 침해하는 법이 아니다. "차별금지법"은 제과점 주인이 종교적, 양심적으로 레즈비언 결혼식에 대해 어떻게 생각하는지 간섭하지 않는다는 뜻이다.

하지만, 이러한 종교적·양심적 신념이 외부로 표출되어 다른 사람에게 영향을 끼친다면 그것은 전혀 다른 문제가 된다. 실제로 "차별금지법"은 종교적 신념을 규제하는 것이 아니라, 고용, 재화·서비스·교통·주거의 공급, 교육 등과 관련하여 특정한 사람에게 불리한 대우를 하는 것을 규제하는 법이다. "차별금지법"은 다양한 종교적 신념에 따라 살아가는 사람들이 하나의 (국가) 공동체에서 살아갈 때 반드시 지켜야 하는 상호 존중과 평등 대우의 원칙을 담고 있다. 이 원칙에 따르자면 케이크를 만들어 특정 종교의 신자들에게만 개인적으로 제공하는 것은 문제가 되지 않지만, 불특정 다수에게 어떤 상품을 공급하거나 채용을 할 때, '차별' 대우를 하는 것은 허용될 수 없다. 만약, 개신교 신자가 운영하는 제과점은 개신교 신자들에게만 빵을 팔고, 불교 신자가 운영하는 회사는 불교 신자들만 채용하고, 가톨릭 신자가 설립한 학교는 가톨릭 신자에게만 입학을 허가하고, 원불교 신자가 운영하는 버스 회사에서는 원불교 신자만 탑승을 허용할 때 세상이 어떻게 될지 한 번 생각해 보자. 종교의 자유를 허용한다는 것은 특정 종교를 우대하거나 특정 종교를 차별하는 외부적 행위를 용인하다는 의미가 아니다. 차별 금지 원칙은 모든 시민이 각자의 신념에 따라 자유롭고 평등하게 더불어 살아 갈 수 있는 최소한의 '공존의 조건'을 마련하기 위한 것이다.


<연재순서>

1. 동성애는 무엇인가요? | 섹슈얼리티의 다양성
2. 트랜스젠더는 누구인가요? | 젠더의 다양성
3. 커밍아웃, 왜 하는 걸까요? | 소통과 해방
4. 동성애는 정말 질병인가요? | 전환 치료의 허구성
5. 동성애는 HIV/AIDS의 원인인가요? | 조작된 낙인과 공포
6. 동성애 혐오도 권리인가요? | 편견과 인간의 존엄성
7. 왜 성소수자를 차별하면 안 되나요? | 차별 금지의 법적 근거
8. 트랜스젠더는 왜 법적으로 성별을 변경하려고 하나요? | 법 앞의 인정
9. 왜 동성 간에 결혼을 하려고 하나요? | 동성 결혼과 평등권
10. 학교는 청소년 성소수자를 위해 무엇을 해야 하나요? | 모두를 위한 교육
11. 성소수자들은 왜 축제를 하는 걸까요? | 가시성과 자긍심
12. 종교인은 성소수자를 어떻게 봐야 할까요? | 기독교와 불교


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1) 차별에 관한 일반적인 설명은 데버러 헬먼 (2016). 차별이란 무엇인가: 차별은 언제 나쁘고 언제 그렇지 않은가, 파주: 서해문집; 차별금지법에 대해서는 이준일 (2012). 차별없는 세상과 법, 서울: 홍문사 참조.
2) 소수자에 대한 정의는 박경태 (2008). 소수자와 한국사회, 서울: 후마니타스, 제1장; 안경환 (1995). 법치주의과 소수자 보호, 법과사회, 12, 6-15 참조.
3) 성적지향과 성별정체성에 관한 간략한 정의는 유엔자유권위원회 홈페이지 참조. (http://www.hrc.org/resources/sexual-orientation-and-gender-identity-terminology-and-definitions, 2016. 5. 1. 최종방문)
4) 1조 모든 인간은 태어날 때부터 자유로우며 그 존엄과 권리에 있어 동등하다; 2조 모든 사람은 인종, 피부색, 성, 언어, 종교, 정치적 또는 기타의 견해, 민족적 또는 사회적 출신, 재산, 출생 또는 기타의 신분과 같은 어떠한 종류의 차별이 없이, 이 선언에 규정된 모든 권리와 자유를 향유할 자격이 있다.
5) 이에 대해 자세한 것은 김지혜 (2012). 성적지향과 성별정체성에 관한 국제인권법 동향과 그 국내적 적용, 법조, 674, 181-222 참조. 유엔인권최고대표 웹페이지에는 그동안 성소수자에 관한 각종 유엔 문서가 정리되어 있다. http://www.ohchr.org/EN/Issues/Discrimination/Pages/LGBTUNResolutions.aspx, 2016. 5. 1. 최종방문)
6) Tonnen v. Australia, Communication No. 488/1922, U.N. Doc/CCPR/C/50/D/488/1992 (1994); young v. Australia, Communicaton No. 941/2000, U.N. Doc. CCPR/C/78/D/941/2000 (2003); X v. Colombia, Communication No. 1361/2005, U.N. Doc. CCPR/C/8/D/1361/2005 (2007).
7) CESCR, General Comment No. 14: The Right to the Highest Attainable Standard of Health (Art. 12 of the Covenant), U.N. Doc.E/C.12/2000/4 (2000. 8. 11.), para. 18; CESCR, General Comment No. 15: The Right to Water (Arts. 11 and 12 of the Covenant), U.N. Doc. E/C.12/2002/11 (2003. 1. 20.), para. 13.; CESCR, General Comment No. 18: The Right to Work (Art. 6 of the Covenant), U.N. Doc. E/C.12/GC/18 (2006. 2. 6.) para. 12(b)(i).; CESCR, General Comment No. 19: The Right to Social Security (Art. 9 of the Covenant), U.N. Doc. E/C.12/GC/19, (2008. 2. 4.), para. 29.; CESCR, General Comment No. 20, supra note 24, para. 32.
8) CRC, General Comment No. 4, Adolescent Health and Development in the Context of the Convention on the Rights of the Child, U.N. Doc. CRC/GC/2003/4 (2003. 7. 1.), para. 6.
9) Committee Against Torture [CAT], General Comment No. 2, Implementation of Article 2 by States Parties, U.N. Doc. CAT/C/GC/2 (2008. 1. 24.), para. 21.
10) CEDAW, General Recommendation No. 28 on the core obligations of States parties under article 2 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, U.N. Doc. CEDAW/C/GC/28 (2010. 12. 16.), para. 18.
11) 경제적, 사회적, 문화적 권리 위원회, 한국 정부의 제3차 보고서에 대한 최종권고문(E/C.12/KOR/CO/3, 2009년 12월 17일); 여성차별철폐위원회, 한국 정부의 제7차 보고서에 대한 최종 권고문(CEDAW/C/KOR/CO/7, 2011년 7월 29일); 아동권리위원회, 한국 정부의 제3차, 제4차 보고서에 대한 최종 권고문(CRC/C/KOR/CO/3-4, 2011년 10월 6일) 중
12) Human Rights Council resolution - Human rights, sexual orientation and gender identity (adopted 17 June 2011) - A/HRC/RES/17/19.
13) HRC, Report of the United Nations High Commissioner for Human Rights [OHCHR] on Discriminatory Laws and Practices and Acts of Violence Against Individuals Based on Their Sexual Orientation and Gender Identity U.N. Doc. A/HRC/19/41, (2011. 11. 17.)
14) Human Rights Council resolution - Human rights, sexual orientation and gender identity (adopted 26 September 2014) - A/HRC/RES/27/32
15) https://www.unfe.org/
16) 대표적으로 2010년 인권의 날 캠페인, <차별금지에 목소리를 높이자: 성적지향과 성별정체성에 근거한 차별에 맞서 싸우기> (http://www.un.org/en/events/humanrightsday/2010/, 2016. 5. 1. 최종방문) 참조.
17) 대표적으로, 2012년 3월 성적지향과 성별정체성에 대한 패널 토의 22차 회의에서의 대표연설 참조 (번역문: http://transproms.tistory.com/70 참조)
18) U.N. General Assembly 64th Session, Official Records, 65th plenary meeting, A/64/PV.65 (2010. 12. 18.), pp.11-14; General Assembly 64th Session, Official Records, 71st plenary meeting, A/65/PV.71 (2010. 12. 21.), pp. 11-20 참조.
19) Human Rights Committee, Concluding observations on the fourth periodic report of the Republic of Korea, 2015.11.5; 성소수자차별반대 무지개행동 보도자료, 2015.11.7. (http://lgbtact.org/?p=875) 참조.